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06/06/2018

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DIREITO PRIVADO INTERTEMPORAL DO TRABALHO

Por Rogério Tadeu Romano

I – A INCIDÊNCIA IMEDIATA DA LEI TRABALHISTA

Paul Roubier (Les conflicts, tomo II, pág. 132 e seguintes), de acordo com sua doutrina geral acerca do Direito Intertemporal, distingue o estatuto da profissão e o contrato de trabalho, aplicando àquele o princípio da incidência imediata da lei nova e a este o princípio da sobrevivência da lei antiga. E esclarece: a maior parte das leis trabalhistas, que regulamentam a duração e as condições do trabalho devem ser consideradas como relativas a um estatuto legal, o estatuto da profissão; em outros termos, o legislador indiferente às condições dos contratos, intenta regulamentar diretamente a situação dos trabalhadores. Estas leis atingem os trabalhadores na qualidade de trabalhadores e não na qualidade de contratantes.

À propósito dos contratos por tempo indeterminado, citou Roubier a opinião de Amieux, segundo a qual, renovando-se tais contratos todos os dias pelo fato de sua execução, ficariam a todo momento sujeitos às leis novas.

Paul Roubier retomou ao assunto, em sua obra posterior (Le Droit Transitoire, pág. 399). Disse ele que, “pouco a pouco, o regime contratual recuou nesse novo direito que criou o estatuto legal do emprego. Disse ele que inúmeras leis sociais foram promulgadas, tendentes a melhorar “a condição de trabalhadores e essas leis tornaram-se aplicáveis imediatamente sem que se tivesse sido sequer a ideia de objetar que não deveriam ser aplicáveis aos contratos em curso, posto que, por essa regulamentação progressiva do emprego pela lei, o contrato fora pouco a pouco esvaziado de sua substância. Por outro lado, os autores dessas leis se propuseram a regular o estatuto dos empregados como empregadores e não como contratantes”.

Paul Durant (Traité de Droit du Travail, em colaboração com R. Jaussaud, tomo I, 1947, pág. 193 e seguintes), partindo dos pontos basilares da doutrina de Paul Roubier, salienta que a lei antiga determina as condições de validade dos atos jurídicos verificados antes do início da vigência da lei nova, os efeitos dos contratos, completamente executados sob o Império da lei antiga, as condições segundo as quais um fato, consequências jurídicas e os respectivos efeitos. Ao contrário, aplica-se a lei nova quando a determinação de condições de validade dos contratos, concluídos após o seu início de vigência, e as condições mediante as quais um fato, ocorrido após esta data, produz efeitos jurídicos; e a determinação das consequências ligadas a esses contratos ou fatos jurídicos; a organização para o futuro das Instituições do Trabalho.

Na linha traçada por Paul Roubier, Eduardo Espinola e Eduardo Espínola Filho(Tratado, volume II, pág. 375; Lei de Introdução ao Código Civil, volume I, pág. 448), ensinaram: “Em nossas leis, que têm por objeto a locação de serviços, cumpre distinguir o que se refere ao operário e o que lhe concerne como contratante; isto é, não se confundem as disposições essencialmente trabalhistas como as do contrato entre patrão e operário, nas suas livres estipulações; em consequência, efeito imediato as leis concernentes ao estatuto do trabalhador, mas sobrevivem as leis trabalhistas de caráter meramente contratual.

Ainda dentro dos ensinamentos de Paul Roubier, Carlos Maximiliano(Direito Intertemporal e Teoria da Retroatividade das Leis, pág. 232) assim disse: “Rege-se a locação de serviços em conformidade com a norma do tempo em que foi convencionada; quanto à essência, alcance, conteúdo, termo, duração, finalidade, condições e casos de aviso prévio. Entretanto, preceitos imperativos ulteriores, inspirados pelo interesse social e pela necessidade de proteção ao trabalho atingem os contratos em curso, pois se referem ao estatuto legal da profissão, têm em vista os homens como obreiros, não como contratantes. Assim, acontece com as leis trabalhistas em geral; especialmente as fixadoras das horas de labor quotidiano, das férias periódicas e do repouso hebdomadário.”

Assim o ius cogens do trabalho, isto é, o direito imperativo(ou proibitivo), tem incidência imediata às situações jurídicas em curso, aplicando-se no futuro a tais situações embora iniciadas na vigência da lei anterior. Os ius dispositivum do trabalho, isto é, as leis permissivas ou supletivas, bem como as de interpretação da vontade das partes, obedecem ao princípio da sobrevivência da lei antiga.

A quase totalidade das normas de Direito do Trabalho, tendo por objeto pôr limites à autonomia da vontade comporta incidência imediata: assim por incidência imediata, como apontou Campos Batalha(Direito Intertemporal, 1980, pág. 542), mas não retroativa; as situações jurídicas extintas na vigência da lei antiga não podem sofrer a incidência de lei posterior, o mesmo acontecendo com os efeitos já verificados das situações jurídicas em curso de execução.

II – NÃO CABE EDITAR REGULAMENTO PARA SUBSTITUIR LEI TRABALHISTA QUE TRATE DO NOVO

Como ficará a edição de decretos de regulamentação para normar essas situações?

Ora, sabe-se que o nosso sistema constitucional convive com os chamados regulamentos de execução, que se submetem aos seguintes princípios: primazia e preeminência de lei; precedência da lei; acessoriedade dos regulamentos(pois, não podem tomar o lugar da lei); congelamento da categoria (dele decorre que disciplinada determinada matéria, por meio de lei, apenas por lei ou por ato de hierarquia superior, poderá sofrer alteração); identidade própria do regulamento; autonomia da atribuição regulamentar;colaboração necessária entre a lei e o regulamento; autonomia da lei.

O decreto é o meio pelo qual se vinculam esses regulamentos, que só cabem em matéria que vai ser objeto de ação administrativa ou destes dependa.

No Brasil, Diógenes Gasparini, dentre outros(Poder regulamentar) defenderam a tese de que o País admitia os regulamentos autônomos. Fundamentavam a tese, basicamente, no artigo 81, V, que atribuía ao Presidente da República competência para “dispor sobre a estruturação, atribuições e funcionamento dos órgãos da administração federal”. Mas como disse Clèmerson Merlin Cève(Atividade legislativa do poder executivo no Estado contemporâneo e na Constituição de 1988, 1993, pág. 241), tenha-se em conta, porém, que o dispositivo se encontra, na atual Constituição de 1988, (artigo 84, VI) redigido de modo a atribuir ao Chefe de Estado, Presidente da República, que, no presidencialismo ainda é o Chefe de Governo, “competência para dispor sobre a organização e o funcionamento da Administração Federal, na forma da lei”. Ora, se os regulamentos devem ser editados na forma da lei, é porque não podem ser editados independentemente da lei.

Nosso sistema jurídico alberga os chamados regulamentos de execução ou executivos que não podem operar contra legem, nem ultra legem nem praeter legem. Isso porque, na hipótese, o Legislativo pode delegar ao Executivo as operações de acertar a existência de fatos e condições para a aplicação da Lei.

Não cabe ao regulamento inovar, fazer o papel da lei, formal e materialmente assim entendida.

III  – A CESSAÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA

A medida provisória que prevê ajustes na reforma trabalhista  perdeu a  sua validade. Para virar lei, o texto precisaria ser aprovado no Congresso até o dia 23 deste mês.

No dia 14 de novembro de 2017, entrou em vigor a medida provisória (MP) 808 editada pelo presidente Michel Temer, que alterou a lei 13.467/17, conhecida por “reforma trabalhista”.

A medida provisória veio para corrigir, regulamentar ou preencher algumas lacunas existente na reforma trabalhista, por exemplo, ao dispor que a lei 13.467/17, se aplica, na sua integralidade, também aos contratos em vigor.

O texto da MP diz que a reforma “se aplica, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes”. Ou seja, a todos, inclusive aqueles firmados antes da vigência das novas regras, em 14 de novembro de 2017.

A MP também estabeleceu as seguintes modificações:

a) JORNADA 12X36: a jornada de trabalho em regime 12×36 deverá ser negociada através de acordo ou convenção coletiva, exceto no caso de trabalhadores da área de saúde, que poderão acordar o regime de jornada 12×36 por meio de acordo individual.

b) DANO MORAL: as indenizações por danos morais passarão a ser definidas de acordo com o limite máximo dos benefícios pagos pelo Regime Geral da Previdência Social. Assim, pretende-se eliminar a variação dos valores pagos por um mesmo dano, quando da utilização como parâmetro o salário do ofendido.

c) GESTANTE X INSALUBRIDADE: as prescrições médicas deverão ser atendidas para afastar a gestante das condições insalubres. A MP, no entanto, permitirá que as gestantes continuem a trabalhar em condições de insalubridade, desde que seja uma opção voluntária e não seja prejudicial à gestação, conforme atestado médico próprio. Nesses casos, a gestante continuará gozando do adicional de insalubridade.

d) TRABALHADOR AUTÔNOMO: a contratação de trabalhadores autônomos em regime de exclusividade ficará proibida. O trabalhador autônomo deverá ter plena independência, inclusive para recusar a realização de qualquer atividade solicitada pelo contratante.

e) TRABALHADOR INTERMITENTE: o trabalhador terá prazo de 24horas para responder a convenção, sob pena de presunção de recusa quanto ao regime de trabalho intermitente. Decorrido o período de um ano sem convocação do empregado, considerar-se-á rescindido o contrato, hipótese em que será devido a metade correspondente valor do aviso prévio indenizado, multa sobre o saldo do FGTS na proporção de 20% e as demais verbas em sua integralidade.

O empregado contrato por prazo indeterminado, após a rescisão contratual, não poderá ser contrato como trabalhador intermitente pelo lapso temporal de 18 meses, regra que deverá ser aplica até 31/12/2020.

f) GRATIFICAÇÃO, PRÊMIOS POR DESEMPENHO E AJUDA DE CUSTO: as gratificações ou prêmios pagos por desempenho de função a quem ocupa cargo de destaque serão consideradas como parte integrante do salário. O valor pago a título de ajudas de custo, que não integram o salário, não poderão ser superiores a 50% da remuneração mensal;

g) PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO EM CONDIÇÕES INSALUBRES: a negociação sindical acerca da prorrogação da jornada de trabalho em ambiente insalubre só prevalecerá sobre a lei quando respeitado o regramento disposto nas normas regulamentares de saúde, higiene e segurança do trabalho.

h) CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA: os trabalhadores que receberem remuneração inferior ao salário mínimo mensal, poderão complementar o recolhimento da contribuição à Previdência Social para aquisição do direito aos benefícios previdenciários.

IV  – A MEDIDA PROVISÓRIA E SEUS EFEITOS

Editada a medida provisória, que entra em vigor imediatamente, as normas com ela incompatíveis ficam revogadas condicionalmente. A revogação opera-se sob condição resolutória, consistente na conversão da medida provisória em lei. Não ocorrida a condição, isto é, não aprovada a medida provisória, a revogação deixa de existir, tal como se uma nova lei houvesse revogado a medida provisória.

A Medida Provisória (MP) é um instrumento com força de lei, adotado pelo presidente da República, em casos de relevância e urgência. Produz efeitos imediatos, mas depende de aprovação do Congresso Nacional para transformação definitiva em lei. Seu prazo de vigência é de sessenta dias, prorrogáveis uma vez por igual período. Se não for aprovada no prazo de 45 dias, contados da sua publicação, a MP tranca a pauta de votações da Casa em que se encontrar (Câmara ou Senado) até que seja votada. Neste caso, a Câmara só pode votar alguns tipos de proposição em sessão extraordinária.

Se a Câmara ou o Senado rejeitar a MP ou se ela perder a eficácia, os parlamentares têm que editar um decreto legislativo para disciplinar os efeitos jurídicos gerados durante sua vigência.

Demanda-se a chamada segurança jurídica.

A segurança jurídica é um princípio que o Estado tem que garantir ao seu cidadão, tendo em vista a necessidade de demonstrar que, apesar de ter ele, o Estado, um poder maior, garantido na mesma Carta Magna, existe uma dosagem e um controle da utilização deste poder.

Assim sendo, nasce essa Segurança Jurídica para garantir aos cidadãos os seus direitos naturais – direito à liberdade, à vida, à propriedade, entre outros.

Sobre a aplicação de medidas provisórias a tais situações, disse Hugo de Brito Machado(Efeitos da medida provisória rejeitada):

“Não se tratando propriamente de revogação da medida provisória, mas de sua não convalidação, as normas que haviam sido por ela revogadas voltam a ter vigência. Não se pode fazer de conta que elas nunca tenham saído do ordenamento jurídico. Elas saíram. Foram revogadas. Voltam como normas novas. Reingressam no ordenamento jurídico como normas editadas na data em que perdeu vigência a medida provisória rejeitada. Aplicam-se aos fatos ocorridos durante o período de vigência da medida provisória rejeitada, porque esta perdeu a vigência desde a data de sua edição, mas não podem, essas normas reintroduzidas no sistema jurídico, alcançar a coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, decorrentes da medida provisória rejeitada. A não ser assim, ter-se-á instaurado a mais completa insegurança jurídica.”

Questão grave é das relações jurídicas nascidas durante o prazo da vigência da medida. Se, nesse prazo, tais relações guardavam um fundamento de legitimidade jurídica, com a não-conversão em lei, ficaram despidas de tal qualidade. A Constituição, em seu texto original, procurou resolver o problema, dispondo que nessa hipótese deve o Congresso Nacional disciplinar as referidas relações jurídicas. Nesse caso: que tipo de medida por se tomada em face da omissão do Congresso Nacional?b) qual o veículo de manifestação do Legislativo nesse caso?

V   – A RESOLUÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL N. 1/89 E A QUESTÃO DOS DIREITOS ADQUIRIDOS

A Resolução 1/1989 do Congresso Nacional dispõe no artigo 6º, parágrafo único, que, no caso de rejeição da medida provisória, será elaborado um decreto legislativo Para Clèmerson Clève(A atividade legislativa do poder executivo, pág. 171), os decretos legislativos se prestam para veicular as matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional.

Não consta revogação expressa da Resolução n. 1/89.

Portanto, data vênia, esta deve ser a solução para o caso em tela.

Esse decreto legislativo deve disciplinar os efeitos da medida de forma a preservar os efeitos das relações jurídicas surgidas entre a edição da Medida Provisória e sua cessação de efeitos, de forma que vale para os contratos celebrados durante a sua vigência a não ser que o decreto legislativo disponha em contrário.

De toda sorte, a MP não tem efeitos retroativos para prejudicar o trabalhador em seus direitos já adquiridos.

É certo que Paulo de Lacerda(Manual do Código Civil Brasileiro, vol. I, 1ª parte, pág. 115 a 214) obtemperou, ao aduzir que na definição de Gabba se encontra apenas defeito de redação uma vez que segundo ele, o patrimônio individual, mencionado na definição geral de direito adquirido, não há razão para ser entendido unicamente em sentido econômico, sendo a condição jurídica do indivíduo composta não só de direitos econômicos, mas de atributos e qualidades úteis pessoais de estado e de capacidade.

Aos contratos em vigor, antes da reforma, aplica-se, pois, a legislação à época de sua constituição.

Foram mantidos intactos os artigos 9º e 468 da CLT que, respectivamente, inquina de nulidade quaisquer atos que objetivem desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação de preceitos da CLT, e que considera ilícitas as alterações contratuais unilaterais, ou mesmo bilaterais se resultarem em prejuízo ao empregado.

Não se pode esquecer que o Direito do Trabalho existe pela necessidade de proteção ao empregado, diante da relação desigual entre o empregador, que dirige a prestação pessoal de serviços, e o empregado, que trabalha com subordinação hierárquica.

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